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近年来,制作淫秽视频上传网站,博取点击量,然后在网站大打各类广告尤其是赌博,博彩广告,获取广告费的方式赚钱的案件逐渐增多,有人为牟利,组织人员物色人员参与拍摄各种作品,卖给国外视频网站,或者自己就有网站,有些女子或者男子为获利,被人介绍参与拍摄一些淫秽视频,拍完拿到报酬走人,或者专门长期拍摄,其他不管,这些人都涉嫌到刑法第363条的罪名:制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。

现以之前一段时间比较有影响的麻豆传媒为例,分析一下类似案件的点击量对量刑的影响。

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2022年1月,奉贤警方组织警力赶赴广东、四川等省,打掉为涉黄APP制作淫秽视频的拍摄团队3个,抓获犯罪嫌疑人孙某等24人,2021年1月以来,犯罪嫌疑人孙某、罗某等利用境外聊天软件Telegram和Potato与涉黄APP“九一视频”“麻豆传媒”的工作人员联络,确定剧本、片酬,并组织拍摄、剪辑、灯光、剧务、男女演员、化妆师等演职人员组成团队,拍摄淫秽视频50余部,卖给“九一视频”“麻豆传媒”牟利500余万元,总点击量共400余万次。

这种案件根据《两高关于办理利用互联网,移动通讯终端,声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释2004-11号,的司法解释,第一条,以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第363条第一款规定处罚,(四)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽的电子信息,实际被点击数达到一万次以上的。第二条又规定了,达到五倍以上为情节严重,二十五倍以上为情节特别严重。对应的法定刑为三年以下,三到十年,十年以上直到无期,三个档次。

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而按照上面提到的总点击量400余万次,平均到50余部视频,每部大概8万次,如果一个人(视频内的所谓男女演员)参与拍摄了一部视频,该视频被上传到网上,被点击超过一万次,则可构成制作淫秽视频牟利罪,按照司法解释,和最高法关于常见犯罪的量刑指导意见中的量刑步骤,根据基本的犯罪构成,第一步是在相应的法定刑3-10年幅度内确定量刑的起点,第二步,根据其他影响犯罪构成的数额,次数,后果等在起点的基础上,增加刑罚量,确定基准刑,第三步,再根据其在犯罪中作用等量刑情节拟定宣告刑,主要有累犯,自首,从犯,立功,坦白等等。

而其中参与制作的团队,明显是团伙作案,有老板,有复制各种工序的演职人员员工,有为赚钱而愿意参加拍摄的男女,而点击量是一个很重要的量刑因素,根据之前刑事审判参考给出的案例,如参考案例第669号,第723号,都提到了点击数的问题。

需要特别注意几点:

1,司法解释的点击量是实际被点击数,要排除那些人为设置的虚假点击数,网站的自己点击数,有证据证明的无效点击数,因手机WAP上网性质导致的对同一视频文件设置的重复计数。

之所以会出现人为设置虚假点击数是因为网站经营者出于牟利目的,提高网站点击率,从而扩大网站影响力,营造声势,获取更多广告收入,会故意将点击率计数器的初始值设为10万次,或者将点击率计数办法翻2倍或者数倍。或者自己持续点击,从而使得点击量虚高,这些查证属实的要予以扣除。以体现罚当其罪。

2,计数的截止日要算到案发之日,至于之后侦查一直到审判的时候仍然被持续点击的,不能作为量刑的依据。

如果网站有普通信息和淫秽视频并存的,则要区分开来计算。这种案件一般都会被公安拿去做鉴定,而鉴定的时间和案发的时间会有一个时间段,案发之后出现的点击量要扣去。

3,因为淫秽视频网站大多服务器都在国外,公安人员直接取证很困难,会以页面的点击量作为证据,这种情况更要注意虚高的情况,如果有合理怀疑,辩护律师可以在量刑中和检察院,法院有谈的余地。

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