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上诉主张

前面写道，一审法院审查违约金金额时，引用的法条是合同法第114条。

张某上诉时提出法院应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条的规定，对违约金进行调减。

即“当事人主张和人民法院判决的赔付，是必须以实际损失为基础的，在兼顾合同的履行情况等综合因素衡量，并以实际损失的30%作为违约金的基础。”

这也是同类案件中法院“调减违约金”时引用较多的条款。

虎牙答辩称不同意调整违约金，其中有一项理由非常能体现当时游戏直播行业的竞争乱象。

虎牙提出，张某至今仍拒绝向法庭提供其与斗鱼的独家合同，而这份合同约定的签约金完全可以代表张某的身价，而且斗鱼会代张某支付本案的违约金。
虎牙还说，据其了解，张某和斗鱼约定的违约金更高，高达5000万以上。

之前我们写过一个案例，主播提交的微信聊天记录反映了斗鱼如何承诺替跳槽主播解决纠纷、代付赔偿金的上限等等，但从协议内容看，这种“代付”属于羊毛出在羊身上——计入平台对主播的投入，主播跳槽违约时还是要退还给平台。

随后，虎牙引用“虎牙诉嗨氏”案等案件判决，对恶意挖角、恶意跳槽等恶性竞争行为有悖社会主义诚信观等进行论证。

虎牙提出，张某违约跳槽，本身是斗鱼恶意竞争的结果——“斗鱼公司给予张某高额的签约金，并为张某跳槽应支付的违约金进行兜底代付”。

一方面，斗鱼公司有目的、有步骤地争夺虎牙公司的用户和流量；
另一方面，张某在被虎牙公司培养成为国服级别的大主播后，为了更高的收益，枉顾高额违约金，跳槽到斗鱼公司。这种行为并非个案：

“虎牙诉户外雨泽”案中，违约主播刘某在庭审中当庭承认是斗鱼公司通过高额签约金引诱其跳槽，且代为处理违约事宜

“华多诉599”执行案中，被执行人冷某的代理律师也表示是斗鱼公司进行挖角，并承诺代冷某支付违约金。

“虎牙诉嗨氏”案：一审判决强调，国内直播平台竞争激烈，诱使竞争平台的主播在合同期间内违约，争夺用户和流量，与社会主义诚信观背离。该判决已被（2018）粤01民终13951号判决维持。

为了支持其主张，虎牙在二审期间还提交了以下证据：

光明日报客户端《网络直播行业发展亟待规范专家呼吁主播应严守契约精神》，拟证明网红主播与直播平台签订排他性合作协议，不顾约定擅自在其他网站平台从事类似直播，应承担法律责任。
（2019）粤0113民初5554号案庭审笔录，拟证明另案主播当庭承认是其他直播平台引诱其违约，并承担代付违约金。

总体来说，虎牙的举证围绕“高额违约金”存在的合理性、正当性，以及法院支持的必要性展开。

二审法院在确认一审判决查明的事实的基础上，对张某收入情况进行查明，查明情况如下：

张某书面陈述意见称，其从2019年3月回到虎牙平台，至2020年7月，月平均收入为17584元。

虎牙公司向本院提交的书面陈述意见称，虎牙公司与工会、主播的分成比例一般分别是50%、15%、35%；自2016年12月1日至2018年6月14日，虎牙公司通过张某在直播平台获得的礼物分成收入估算约为63万元（不含2019年3月-2020年7月的收入）。

改判

二审法院适用了一审法院没有适用的第29条，指出违约金条款适用的一般性与特殊性。

“一般而言，根据合同自由原则，当事人可以在合同中自由约定违约金；同时，根据合同严守原则，当事人对于合同中约定的违约金，应严格遵守。”

但是，“合同自由并非绝对，需受合同正义原则规制”——“如果双方约定的违约金过分偏离违约损失，导致二者相差悬殊，则有必要根据当事人的请求进行相应调整。”

二审法院随后对“判断和调整违约金数额”的依据进行分析，提出：

判断和调整违约金数额需以违约损失为基础；
运用公平原则和诚实信用原则；
根据个案案情（合同履行情况、当事人的过错程度、预期利益等各种因素）进行裁量。

回到本案，二审法院对虎牙证据的证明力进行分析，作出与一审法院不同的认定。

虎牙为证明其因违约遭受的损失，向法院提交了：

深圳市银通联资产评估有限公司出具的评估报告书
网络搜索打印的相关文章
张某在虎牙平台的历史订阅情况表
张某的网络推广宣传资料

法院认为上述证据对认定本案损失具有一定的参考价值，但缺乏精准性：

第一，《评估报告书》不足以证明虎牙直接经济损失——

“评估报告书系针对另案主播纠纷案件作出，且其确定经济损失的方式是以虎牙直播平台所属母公司欢聚时代公司当时的市值为依据，并非虎牙公司的直接经济损失。”

第二，虎牙提供的网络宣传推广资料，缺乏其他证据佐证。

二审法院对一审关于张某合同履行情况与收入情况未查明的事实进行补充：

从履约情况看，张某实际履约期间约占合同约定期间的2/3；
从过错程度看，张某在斗鱼直播一段时间后又回到虎牙，表明其主观上愿意继续履行合同，客观上也防止了损失进一步的扩大；
从预期利益损失看，涉案协议只有1/3的期限未履行，比重不高；
从虎牙平台收益情况看，虎牙通过张某直播礼物分成收入仅为63万元；
从缔约情况看，虎牙和张某的缔约地位并不完全平等，作为主播，张某对违约金的议价能力更弱；

两级法院观点差异，虽然要考虑具体案情差异（不同案件中，主播相对于平台的议价能力确实不同），考虑具体举证情况差异（比如，这种议价能力的差异是否有证据证明，例如不同直播平台的报价等等），但是，还是会因裁量空间大而易于引发争议。

回到本案，二审法院的下一个判断，与支持高额违约金的案例有重大差异——二审法院认为违约金调减可以以主播收益作为计算依据。

“综合考虑上述因素，本院酌定违约金调整为按张锦某在虎牙公司平台已经获取收益的1.5倍计算”。
“虎牙公司为证明该收益，向法院提交了佣金系统截图、银行流水以及代付款证明等证据佐证，张某未提供反驳证据，故本院对虎牙公司主张的收益813621.7元予以采信”。
“经计算，本院酌定违约金为1220432.55元”。

从1200万到122万，金额变化反映的是同类案件、不同法院裁判思路、逻辑起点的变化。

参考：（2020）粤01民终997号

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