期货类犯罪案件中，部分平台及经营者存在“喊反单”的情况。“喊反单”，又称“反向喊单”，即向投资者提供反向操作意见。

具体表现为平台引诱客户在平台开户入金后，要求业务员相互分析、协作配合，在QQ、微信群等即时通讯软件内饰演“老师”“分析师”等角色，通过自己的分析，判断出行情趋势，建议客户反方向操作，让客户在频繁交易中产生大量手续费从中获取利益。针对平台“喊反单”的行为，实务中存在是否构成诈骗罪的争议。

浙江省辖区内的宁波市中级人民法院在“周杨波、祝贺琼、张清等诈骗案”中将喊反单认定为诈骗罪，而同为浙江省辖区内的绍兴市中级人民法院在“徐波等人非法经营案”中对相类似的喊反单事实认定为不构成诈骗罪，应以非法经营罪定罪。

我们认同期货平台“喊反单”的行为不构成诈骗罪的司法观点，原因在于：

“喊反单”不构成诈骗罪原因

1.平台没有“虚构”行为；

2.平台提供建议不是“事实”；

3.客户没有陷入错误认识；

4.客户亏损与平台反向喊反单缺乏因果关系。

以下将从该4个方面详述解释期货平台向客户喊反单为何不构成诈骗罪。

一、平台没有“虚构”行为

“虚构”是指伪造、捏造与事实不符的情况。要判断行为人所称是否为虚假内容，必须存在一个参照的真实存在的事实。

“反向喊单”是指期货分析师通过自己的分析，判断出行情趋势，向客户给出其自认为的反向行情，并建议客户反向投资。

在“反向喊单”的语境下，分析师给出的行情分析是自己的主观判断，并非一个确定的结果，任何人都不能百分百保证其判断的准确性，在主观上分析师不可能知道其预测的行情与最终市场行情一致还是相反。

另外，因期货市场涨跌瞬息万变，当下不可能出现期货市场的实际行情，故没有确切判断是否虚构的参照事实。期货行情具有偶然性、未知性的特征，不存在“反向行情”与真实行情相符的有章可循的概率规律，因此在客观上，不可能有人可以判断、确认分析师给出的行情必然与真实行情相符。既然如此，就不存在“真/假”一说，何谈“虚构”？

需要注意的是，本文所称的行情是真实市场行情，不是行为人在虚假期货交易中可以通过后台设置、虚拟资金优势等手段操控的“行情”，平台“反向喊单”应区别于行为人本可以操控“行情”却以“反向建议”的幌子诱骗客户反向投资导致必然亏损的情况。

二、平台提供的建议不是“事实”

“事实”是指事情的真实情形，“虚构事实”是指行为人捏造的不存在的或与客观事实相反的事实，不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。

“喊反单”是平台分析师对将来期货市场行情作出的预测，属于假设性信息。这种判断难定真假，与期货市场最终行情无法一一对应，该“反向建议”既可能与市场行情一致，也有可能相反，最终取决于市场的发展情况，具有不确定性，不属于“事实”范畴。

换言之，期货交易中的“事实”具体表现为期货市场行情最终涨跌的结果，分析师的行情预测不是事实，所以平台并没有“虚构事实”。

三、客户没有陷入错误认识

首先，客户对期货盈亏存在偶然性的交易本质不存在错误认识。平台即使存在反向喊单，影响客户投资决定，但是客户在投资时明确知道其款项用于期货投资，明知期货交易是高风险投资，无论是“正向投资”还是“反向投资”都有极高风险，不必然获利，有亏损的可能。

其次，客户对自己实施“反向”操作的行为不存在错误认识。分析师通过分析、判断行情趋势，向客户提供其自认为的“反向”行情。对此，客户明知分析师提出的是反向操作的建议，没有陷入其进行“正向”操作的错误认知。

再次，客户对分析师的“反向喊单”为建议的实质不存在错误认识。期货市场涨跌瞬息万变，一个正常、具有理性思维的成年人应当知道平台对行情的分析只是预测建议，仅能作为参考指标。客户对分析师的预测信息会有一种内心的不确定，对其分析结果的真假也会存在质疑。

正是因为投资者正确认知期货市场的高度投机性与风险性，如果没有经过自我信息筛选、分析判断，也不会贸然投资，不可能听从平台“反向喊单”的一家之言。既然投资者掌握着是否交易、如何交易的主动权，清楚知道投资必然存在损害自身利益的风险，仍选择冒险投资，此时客户必然具有真实的购入意愿，已然了解行为的意义及后果，因此盈亏结果应由客户自行承担。

四、客损与平台“喊反单”缺乏因果关系

01 客户亏损由交易行情决定，平台无法操纵行情

诈骗罪要求行为人的诈骗行为与被害人财产损失存在刑法上的因果关系。期货平台反向喊单与客损之间却没有该刑法上的因果关系。

客户在平台自由交易，盈亏是由交易行情决定，受客户风险把控、专业技能等更多因素影响。而实际上，不少交易市场的行情数据均来自于国内或国际市场，平台无法操控和预测，无法造成客户必然损失的结果。在平台不存在“人为修改和操纵数据”的情况下，行为人没有故意提供反向行情的能力，不存在必然导致客损的结果。

02 客户盈亏保持一定比例，平台反向喊单不必然导致客损

期货市场时时刻刻都在波动，短期内看涨看跌，交易本身就具有不确定性、不可预测性。但是如果从整个市场数据上来看，样本的基数足够多，那么涨跌的概率接近于50%。

在期货类案件中，单单看一个客户的盈亏情况，他亏损的次数可能明显多于盈利的次数，但是以平台所有客户为基数看，则有亏有赚且比例与市场几乎一致，那么此时无论是“正向投资”还是“反向投资”，总体概率也是保持在一定比例。

因此平台的“反向喊单”只是一个概率性事件的推测，不必然导致客户亏损。

03 平台“喊反单”的行为与客户损失间是否存在因果关系无法查清

结合上一观点，平台“反向喊单”只是行情预测及投资建议，仅起参考作用，客户可以自己选择、自行操作不听从分析师的建议。实务中，司法机关在证明平台反向喊单行为与客户损失间存在直接因果关系有三大困难：

其一，无法确切证明客户是否根据反向建议进行投资，有哪些客户听从了建议，哪些没有听从，哪部分数额属于受建议影响而产生亏损的数额，哪些不是；

其二，无法查清客户听从建议后的投资结果是盈利还是亏损，不能排除客户在听从建议后盈利的情况；

其三，无法查清客户选择某项投资的原因纯粹是听从平台的反向建议，还是客户综合考虑市场因素后自行作出的判断。

刑事案件的定罪标准是“证据确实、充分”，若司法机关无法查清因果关系，应依据有利被告原则认定客户亏损与平台“反向喊单”不存在因果关系，不符合诈骗罪的构成要件，否则违反“罪刑法定”的基本原则。

综上所述，期货类案件中难免存在“喊反单”的情况，但“喊反单”不等同于“虚构事实”，也没有造成客户基于反向建议陷入错误认识导致客损的结果，不符合诈骗罪的构成要件。即使平台要求业务员伪装成“老师”“分析师”等身份进行反向喊单，最多就是强化了预测的可信赖度，但也不属于诈骗罪的“虚构”行为，因此单单反向建议本身，不属于刑事层面的“诈骗”。对于司法机关指控、认定期货诈骗的案件，有改变定性为非法经营罪的空间。

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