乔基 广东财经大学硕士生，广东财经大学智慧法治研究中心研究人员

内容摘要：在互联网交易环境下，用户普遍使用网络服务合同，这些网络服务合同都是由网络运营者单方面制定，用户并未参与协商，因此具有格式条款的性质。基于此，讨论网络服务合同格式条款则对维护用户合法权益具有重要意义。从时下最具代表性的网络服务合同纠纷案入手，分析网络服务合同的特殊性，探究现行法对其规制不足的实质原因，提出立法、行政监管层面的优化路径，以期对网络服务合同格式条款展开有效规制。

关键词：格式条款 网络服务合同 黑名单 灰名单 示范性条款 利益平衡

一、问题的提出

随着互联网信息服务产业的高速发展，网络服务合同的应用越来越普遍。与传统面签订立合同的形式相比，网络服务合同具有的特殊性更容易使得用户权益受到侵害，例如2019年引起网络热议的“爱奇艺超前点播案”。在这起网络运营者利用格式条款损害用户权益的案件中，法院支持了用户的部分诉讼请求，一定程度上保障了用户权益。

虽然司法可以通过个案否认网络服务合同中相关条款效力的方式，对用户权益予以救济，但是考虑到网络服务合同的普遍性，这种救济仍然是不足的。在这样的背景下，本文将讨论现行法对于网络服务合同格式条款规制的不足，并在此基础上提出相关建议，以突破现行法规制不足的困境。

案情概述如下：2019年12月18日，爱奇艺视频推出会员新权益，VIP用户可花费50元提前解锁观看电视剧《庆余年》最新上架的6集，称之为会员的超前点播权益。这意味着已经购买了会员资格的付费用户，如果要获得超前点播服务，仍然需要再次付费。2020年1月22日，作为爱奇艺视频VIP会员用户的吴某，向北京市互联网法院提起诉讼，请求法院确认爱奇艺视频《VIP会员服务协议》中对消费者不利的霸王条款无效，并索赔经济损失1500元。

北京互联网法院于2020年6月对此案作出了判决：“首先认为涉案‘VIP会员协议’第3.1条部分，爱奇艺公司可以设立单方变更权，但是该项合同权利的解释受到合同法公平原则的制约，即爱奇艺公司在享有单方变更权的同时，也有不损害合同相对方利益的当然法律义务。应当明确，爱奇艺公司在依据该条款行使单方变更权时，如果损害了合同相对方的权益，其单方变更行为不发生法律效力。即单方变更权条款有效，但是变更后的生效条款是否有效需审查有无侵害消费者权益，本案中变更后的‘付费超前点播’条款对原告不发生效力。”“第二，爱奇艺公司在卫视热播电视剧、爱奇艺优质自制剧范围内，推出‘付费超前点播’服务违反了其与吴某某之间‘热剧抢先看’的约定，爱奇艺公司构成违约，应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任。即全额支持原告的1500元诉讼请求。”

上述案例被列入“2020年全国法院十大商事案例”之一，充分体现出网络运营者在追求网络服务合同模式创新与保证用户合法权益之间产生的冲突关系。在互联网环境下，用户普遍使用网络服务合同，这些网络服务合同都是由网络运营者单方面制定，用户并未参与协商，因此具有格式条款的性质。与一般的格式条款相比，网络服务合同具有其自身特点，所以应探讨如何对网络服务合同进行规制，以维护合同相对人的权益。这也就是本文的研究问题。

二、网络服务合同格式条款的特殊性

与一般的格式合同相比，网络服务合同具有特殊性，这些特殊性对司法机关认定其格式条款无效产生了很大影响，本部分对这些特殊性予以阐述，作为下文讨论的基础。

（一）发源于免费模式，免费的网络服务合同仍是主流

免费的商业模式构成了法院判定网络服务合同格式条款的一个重要障碍。从网络服务行业在国内的发展开始，绝大多数网络运营者采用的服务模式一直都是免费制，这种免费制在创立初期好处是显而易见的，可以帮助其快速积累用户、扩大市场占有率等等，并且网络运营者在创立初期还会花费大量的推广费用给用户非常高昂的补贴以求更多人来入驻使用。在此种模式下，对用户而言只需要下载并点击同意注册协议便可享受免费此产品的服务、使用网络运营者提供的各项功能，甚至还能得到一笔类似“首单免费”的新用户福利，可以说是有“百利而无一害”。正是此种“免费服务合同”的诱惑让用户忽视了在网络服务合同订立之初时的一些格式条款所蕴含内容的隐蔽风险，也使得司法机关在审判时陷入了两难境地。因为在免费的条件下，不需要支付对价便可享受相关服务，这使得法官很难去认定网络运营者一方所提供的格式条款因内容涉及加重对方责任、限制对方主要权利等规定而无效，毕竟法官往往会认为用户没有付出对价，一般也不会遭受经济上的损失。因此，在单纯免费的模式下司法机关同样也不认为格式条款会对用户权益产生很大的侵害。

随着互联网行业的高速发展，如今很多网络运营者已经积累了足够的用户，并且在行业内处于巨头的地位。当用户已经习惯使用并产生依赖后，网络运营者的商业模式也开始从倒贴、免费变成了收费制、会员制的模式。但是各方对于网络服务合同的“路径依赖”已经产生，网络运营者依然继续单方面制定协议，不与用户协商；用户一般也不会去阅读网络用户协议；法官对于否定网络服务合同的效力依然存在很大障碍。

（二）网络服务合同格式条款使用的普遍性

网络服务合同格式条款使用的普遍性使得法官担心其无效判决会产生“涟漪”效应，对整体网络秩序造成重大冲击。当前几乎所有的网络运营者在用户注册时都会要求与其签订一个用户协议，用户点击确认同意后方可享受服务。正是因为网络运营者提供的格式合同普遍化、同质化以及格式条款立法领域的模糊，直接导致了司法机关无法对千篇一律的可能侵犯用户权益的格式条款来做出无效认定。一方面是因为某些格式条款确有其必要的意义，直接认定无效不符合广大用户的利益，另一方面则是司法机关担心若认定有争议的格式条款一律无效会对网络运营者冲击太大，有损网络服务行业热情，最终抑制互联网企业发展。因此，如何通过法律来保障用户利益和维持网络运营者的创新发展是新时代很重要的命题。

（三）普遍约定了单方变更权

网络服务合同与线下合同一个非常重要的区别在于普遍约定了单方变更权条款。网络服务合同中普遍性使用单方修改权条款，确有其必要性，其原因是网络运营者搭建一个虚拟化的功能场景来满足用户的各种需求，由于用户需求、市场发展以及行业监管政策会不断变化，这就导致了网络运营者的服务内容必然会随之调整。区别于传统线下合同的“一锤子买卖”，平台服务协议则是持续性合同，及时变更合同不断优化服务内容是各方的需要，这就使得单方变更权条款的设立有其必要性，我国电子商务法第34条规定：“电子商务平台经营者修改平台服务协议和交易规则，应当在其首页显著位置公开征求意见，采取合理措施确保有关各方能够及时充分表达意见。修改内容应当至少在实施前七日予以公示。”此条款间接的承认了电商平台单方修改权是有法律依据的，只是需要遵循一定的公示程序方可实行。

以引论中的案例为例，在最新版本的2020年10月28日《爱奇艺VIP会员服务协议》中第4条第5款第3项中：“通过‘超前点播’服务，您可选择通过额外付费，提前观看前述视频内容的更多剧集，具体的点播规则以爱奇艺平台实际说明或提供为准。”该规定已经明确把超前点播作为一个功能写入新会员服务协议，代表会员知悉认可并且只能无条件接受该功能的出现，而不能再以此功能是网络运营者滥用单方修改权更改服务内容侵害用户权益为由主张合同无效或撤销。据此，我们可以想象，网络运营者今后再推出类似的新功能也无须经过任何用户的同意，只需要直接在会员服务协议上做出相关服务内容的修改并进行版本更新就可以实现变更合同的目的。即便有人以新推出的功能侵害自身权益为由向法院提起诉讼，但个案的败诉对于网络运营者的惩罚责任也是九牛一毛，而往往绝大多数用户会基于各种原因选择不声张，等网络运营者将新功能条款写入用户协议并进行版本更新后，用户再想维权就很难得到司法机关的支持了。

三、现行法对网络服务合同格式条款规制不足

（一）司法实践中对网络服务合同格式条款的认定现状

从司法实践来看，法院整体上更倾向于认定网络服务合同格式条款是有效的，认定无效是少数情形。根据胡安琪和李明发的统计：“截至2017年2月25日，以‘网络交易’‘格式条款’为关键词在‘北大法宝’网站进行‘精确’的‘全文’检索，再以‘用户协议’‘格式条款’作为关键词进行检索，共有110件案例。通过对以上110件案例进行审查、合并、筛除，对网络合同格式条款有效性作出了初步的认定。在以上案例样本中，法院认定网络用户协议格式条款有效的案例多达63件，占案例总数的58．3%。”根据王倩的统计：“截至2018年12月，以‘网络服务+约定管辖+管辖权异议’为关键词，在无讼案例网进行检索筛选，其中管辖权异议案件94件。以此为样本，有41份裁定书裁定约定的管辖条款无效，占案件总数的43.6%，有53份裁定书认为约定管辖条款有效，案件移送条款所约定的法院一般是网络服务提供商住所地法院进行审理，占案件总数的56.4%。”由此可见，在网络运营者单方制定的格式条款中一旦产生争议纠纷，法院的判决总体上仍倾向于支持此格式条款的有效性。

（二）实质规制条款难以有效规制

实质规制条款是指民法典497条第2款的规定。该规定在原合同法第40条基础上完善，在措辞上变为“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的格式条款无效”，新增“不合理”和“限制对方主要权利”为判定前提。但作为民法上唯一一条认定格式条款效力性的法律，此条款仍然过于抽象。在司法实践中，主要还是依赖于法官的主观判断来认定格式条款的效力与否，并无一个相对客观的审查标准，而新增的如“不合理”、“限制对方主要权利”，这样的限定词于法官的审判并无实质性帮助，反而变相增加了法官对“合理”一词界限认定的自由裁量权。

考虑到上文所说的网络服务合同的特殊性，此条款会使得法官在面临判定障碍时，难以做出无效的判决。

（三）程序规制条款难以有效规制

程序规制条款是指民法典第496条，其实就是对提示义务的规定。此条款源于合同法第39条，大意为提供格式条款的一方应当采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。如未履行提示或者说明义务，对方可以主张该条款不成为合同的内容，旨在说明格式条款订入合同的先决条件是提供方履行了提示和说明义务。

此条款的原意是为了防止格式条款提供方滥用其优势地位，制造显失公平的格式条款侵害相对方的权益，所以要求其在订立合同时要对该类条款予以提示和说明。但是，笔者认为，在网络环境下的不断演变，法律规定的提示义务也滋生出了很多明显的弊端。其一，若提供者违反提示义务法律则会赋予使用者格式条款的撤销权，换言之，若提供者尽到了对格式条款的提示和说明义务，那么使用者便不能享有此权利，即该格式条款可以纳入合同中成立并生效。这也间接地使得法院在处理格式条款案件时，优先关注提供方有无尽到提示说明义务，也因为立法对格式条款效力认定的缺失，最终导致了司法审判着重于提示说明义务的形式审查而不注重效力性的实质审查，造成只要提供者尽到了提示说明义务便可认定格式条款成立并生效的结果。而根据胡安琪、李明发的统计，“在以上提到的网络用户协议格式条款得到法院支持的63件案例中，共有61件运用了形式规制方法，比例高达96.8%。”这说明在司法实践中大多数的法官根据民法典第496条（原合同法第39条）及《<合同法>司法解释（二）》第6条来认定提供方是否以合理的方式尽到了提示说明义务，笔者认为这在一定程度上造成了格式条款审查的本末倒置，固然应当审查提供方的提示义务，但这仅仅只是一个先决条件，决定格式条款其内容是否成立生效的还要结合民法典497条以及民法上的公平原则来进行判定。

其二，既然形式审查是格式条款规制的第一道防线，那在理论上它应该是阻碍格式条款侵犯用户权益最有效的屏障，可是在计算机网络环境下，在互联网交易盛行的今天，形式审查对格式条款的规制作用已经大大减弱了。《<合同法>司法解释（二）》第6条规定：“在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识”，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。该条对于传统线下交易中存在的格式条款当然是有利无害的，能够在线下洽谈时赋予用户充分的知情权，而放到高速发展的互联网环境下就会凸显出法律滞后性这一弊端，即该法条无法与网络服务合同中格式条款的规制完美适配。其主要原因在于对各类网络服务提供者来说被要求的提示义务太过容易、而进行的说明义务又显著不足，此条款并没有加重提供者的义务，反而给了提供者一个披着“合法化”外衣的保护伞。

首先，我们要明确提示与说明义务应该为两个义务，而非将之简单的等同，该条的立法原意应是在订立合同时对于相关格式条款应当采用字体大小上的特别标识与其他条款进行区分，且对于该区分的格式条款对使用者按照其要求作出说明，确保用户对于此条款的知情权。但是对网络运营者来说，这个提示义务未免太过简单，既然提示义务如此简单那么就把它做到最大化，做到形式上完全符合法律的要求，但是实质上完全符合自身利益的要求，于是我们看到了千篇一律的、冗长、晦涩、充满了加粗字体却不知何意的用户许可协议诞生了。“如淘宝规则、天猫规则均为一万四千字，淘宝平台服务协议内容为一万字，京东商城注册协议的内容为五千字，苏宁易购会员章程篇幅为一万五千字。”以引论中的案例为例，仅仅《爱奇艺VIP会员服务协议》（不包括《爱奇艺服务协议》等）便有一万一千余字，其中作为特别标识的加粗字体近六千字，超过协议内容的一半以上，在此种特别标识被过度使用的情况下，其能够引起读者注意的可能性明显变小，使得显著信息的提示重要性明显下降。各类网络运营者对提示义务的错误认识和滥用是用户不经阅读便点击同意格式条款的一个重要原因，正如姚黎黎所述：“在基本商品或服务在类似的条款和条件下销售时，对于用户而言，表面上看起来是有选择阅读的权利，其实已无阅读的必要。”并且，从双方的权利与义务相一致的角度看，本应是对用户权益产生重大利害关系的格式条款，提供者对此的提示义务应该加重，而在网络环境下，提供者仅需要在出厂设置的时候对格式条款通过加粗字体等设置来予以简单的区分，便可一劳永逸的永远解决了面向全部用户应尽到提示义务的难题，把冗长晦涩的网络服务合同留给用户进行全面的阅读分析并要求对其审查后果担责，这到底是加重了提供者的提示义务还是加重了使用者的审查义务？这明显使得本就未经协商的格式条款在提示和审查义务上又出现权责失衡的情况，加剧了由于双方地位不平等所引发的一系列显失公平的格式条款。

其次，各类网络运营者依旧无法实现法律规定的针对用户关于格式条款的疑问进行说明的义务以确保其知悉并理解。事实上，在网络运营者的网络服务合同中对格式条款的答疑服务极其不完善，合同中给用户的选择只有点击“同意”或“取消”，此举没有给用户提出问题的路径和机会，更何谈已经履行了对异议条款的说明义务呢？网络运营者将格式条款需履行的“提示说明”义务狭隘的等同于“提示义务”，这与《<合同法>司法解释（二）》第6条规定的网络运营者需要“采取合理的方式”对格式条款进行提示和说明两项义务，明显相违背。

四、网络服务合同格式条款规制的突破

综上，在互联网产业高速发展的时代背景下，网络服务合同的特殊性以及网络运营者不断进行商业服务内容的创新都进一步加重了格式条款侵害用户权益的可能性，我国现行法对此问题并无良好的有效规制。

要解决现行法对于网络服务合同格式条款规制不足的问题，必须对现行法进行突破。笔者建议在立法上引入欧盟的“黑、灰”名单制度；同时，行政监管上，辅之以示范性条款和备案、公示制度，以期对网络服务合同格式条款形成有效的规制，保护网络用户的合法权益。

（一）立法上引入“黑、灰”名单制度

1.黑名单制度

黑名单制度起源于欧盟《消费者合同中的不公平条款》，“所谓黑名单，是指因明显不合理地加重对方当事人的负担而被禁止的条款，属于在法律中被直接列举为无效的格式条款类型。”引入了黑名单的好处是，它可以提供一条客观的判断标准，即网络运营者的哪些格式条款是法律绝对禁止的。当其落入“黑名单”时，便可直接宣告该格式条款无效，因为黑名单制度列明了具体格式条款的情形，法官审判时会得到清晰的指引，可据此直接认定落入其中的格式条款无效。这样，法院将不再受制于此前一直存在的因格式条款普遍性而不敢轻易否认其效力的困境。

我国现有所谓“黑名单”的规定主要是电子商务法第49条第2款、《网络交易监督管理办法》（以下简称《办法》）第21条的规定，而民法典第497条、消费者权益保护法第26条中对于格式条款无效情形所作的一般性规定，由于未列举出无效条款的具体情形，实践中难以借此直接判定，严格意义上并不属于“黑名单”情形。其中电子商务法第49条第2款规制的主体仅仅是电子商务经营者，且只列明了一种无效情形即电子商务经营者不得以格式条款方式约定消费者支付价款后合同不成立，对于当前各类网络运营者制定的不同服务合同类型的格式条款显然难以覆盖，而《办法》第21条则是对此“黑名单”情形的一个必要补充，该法条中有列明了5种当前网络运营者经常制定的有侵害用户权益风险的情形，如规定网络交易经营者不得单方享有解释权或者最终解释权、不得排除或者限制消费者申请仲裁、提起诉讼的权利等，同时规定了一般性条款即网络交易经营者不得在格式条款中对消费者作出不公平、不合理的规定。第21条法规很明显是为了规范当前网络交易经营者滥用格式条款侵害用户权益的现状，该“黑名单”在一定程度上能够对行业现状起到正向引导的积极作用，但也仍然存在一些问题。

《办法》由国家市场监督管理总局制定，面向的主体是网络交易经营者。根据此《办法》第2条规定，我们可以知悉只要是通过信息网络提供服务或销售商品的经营性网站都属于其管控主体的范畴，同时也特别强调了近年的互联网模式创新产业如“社交电商”、“直播带货”等网站也纳入主体范畴，从此意义上来说与我们讨论的网络经营者概念基本“等同”，所以区分新法适用主体的范围意义不大。但此《办法》的法律位阶属于部门规章，其中21条对于合同格式条款的规定属管理性强制规定而非效力性强制规定，而根据我国民法典第153的规定，只有违背法律行政法规效力性的强制规定才会致使民事法律行为无效，这就意味着，如果网络运营者违反21条来制定格式条款，则只能确认其内容违法，而不能直接的认定无效，认定内容违法后行政机关固然可以采取各种处罚措施来惩治网络运营者，但是对于司法实践中判定此条款的效力性并无实质帮助，法官仍需自行根据案件的实际情况来认定其效力，这样则又会受制于当前网络格式条款的各种困境。对于“黑名单”制度而言，欧盟与我国的主要区别在于，它不仅列出了各类条款的具体情形，同时也明确了当条款落入“黑名单”范围后，即告无效的标准，这对于司法实践中合法保护用户权益提供了强有力的支撑。因此，笔者认为，我国的“黑名单”制度应重点着手于立法层面，通过电子商务法等上位法来明确落入“黑名单”的格式条款无效，如此才有助于缓解当前我国司法面临的格式条款侵权案件泛滥的困境。

关于引论案件中，网络运营者随时终止变更协议的声明条款，笔者认为，按照现在互联网服务行业此类条款的普遍性，为了支持互联网产业更好的发展以及考虑到企业方和用户的实际需求的合理性，不建议将此条款直接列为“黑名单”，而是应将重点放在对网络服务提供者变更后的协议，进行公平性审查，落入下述的“灰名单”制度，来判断其效力。引入“黑名单”制度是我国立法的必然趋势，也将进一步的巩固网络化服务的稳定发展，对增强社会法治文明建设缩小与法治发达国家的差距具有重大意义。

2．灰名单制度

“所谓灰名单，是指被推定为不合理地加重对方负担的条款。从比较法上看，几乎所有规定一个一般条款的法律制度都有一个灰名单。”简单来说，落入“灰名单”的条款是相对无效的条款，具体的有效与否要根据法官进行公平性审查的结果来判断。欧盟于2008年发布的《消费者权益保护法案》附件三中将“灰名单”定义为“被认为不公平的合同条款”，主要包括了12种不公平条款的类型，其中将国内司法存疑问题如经营者的单方任意变更权、要求消费者承担巨额赔偿金等条款列入其中，并规定一旦格式条款落入“灰名单”即可推定为不公平条款，如果经营者无法证明其条款的公正性，那该条款对消费者不产生效力。

我国也有类似于灰名单的立法，如消费者权益保护法第26条第2款的规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定。”这里的“不公平，不合理”则需要法官进行公平性审查，行使自由裁量权来判断，应属于“灰名单”。相较而言，笔者认为，我国的“灰名单制度”仍然不够完善，法官断案时对于“公平”、“合理”的定义仍然只能通过内心的感觉，而没有办法援引出具体的相关的法律制度来推定其条款属于不公平条款，且在举证责任上，由于没有规定对此类条款特别的适用程序，消费者仍然要负担举证义务，而此现象对于格式条款问题泛滥的网络服务业，则更加会使得本就受到不公平对待的用户“有苦难言”。

因此，我国在立法上也应借鉴欧盟法中创立的“灰名单”制度，如此方能缓解司法实践中对网络服务合同格式条款效力认定的困境，通过加大网络运营者的举证责任，也能够最大限度保障用户的合法权益。

（二）制定网络服务合同的示范性条款

如果说上述的“黑、灰”名单制度是从立法层面对网络服务合同交易中格式条款法律关系的微观规制，那么颁布网络格式合同示范性条款以及要求进行备案、公示的制度就是从行政法层面上对格式条款内容审查的宏观规制，宏观性规制不涉及由网络服务合同而产生的各方法律关系，不对其格式条款的效力进行判断，效力性判断的工作应由司法机关适用立法来加以确定。上文提到由于网络服务合同中格式条款的普遍化和同质化，逐渐演变为网络平台交易市场的行业惯例，因此，面对该行业生态新形成的市场交易秩序单一地、被动地从私法领域来对个体合同交易的审判已经不足以保护广大网络服务使用者的利益，所以引入行政规制对格式条款合同进行宏观性、主动性的审查尤为必要，“对于具体合同关系内的格式条款滥用争议，主要交由私法性质的民事法律处理；对于具体合同关系外的格式条款滥用行为，则行政监管力量应肩负起其作为‘看不见的手’的职责。”只有立法-司法-行政三者一起发挥作用，才能应对网络服务行业日新月异的发展变化，此消彼长，将格式条款的弊端降低后，其优势也将进一步发挥作用，以此来促进网络经营者的发展。

《网络交易监督管理办法》实质上同样属于行政规制手段，主要是由各地的市场监督管理局监管并对网络运营者的违法行为采取行政措施和行政处罚，但是该规章却并未对主体违反21条之规定来设置明晰的法律责任和惩治措施。因此，如果市场监管部门查处到网络运营者存在格式条款违规的情况，仅仅可能适用于《办法》第35、第38条的一般性条款来予以规制，即采取检查、约谈、询问和整改等行政措施，但此种规制对于我国目前网络格式条款的混乱现状，显然还是远远不够的。

除此之外，目前聚焦于网络服务合同中格式条款规制的相关行政性立法只有2014年7月30日由国家工商总局（现更名为国家市场监督管理总局）发布的关于《网络交易平台合同格式条款规范指引》（以下简称《指引》）的公告，该《指引》在总则部分第1条便开宗明义地表达了立法目的，“为规范网络交易平台合同格式条款，保护经营者和消费者的合法权益，促进网络经济持续健康发展，依据合同法、电子商务法、消费者权益保护法、食品安全法、网络安全法、《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》等法律、法规和规章，制定本规范指引。”该指引将网络平台中常见的格式条款作出了较为全面归纳分为十大类，如在现实中经常出现纠纷的用户注册协议、平台交易规则以及争议解决机制等都有涵盖，并且在第10条、第11条、第12条中对平台经营者利用格式条款作出免除或减轻己方责任、加重对方责任、排除或限制对方权利的可能情形予以了列明，同时，在指引中也规定了平台经营者对格式条款的提示义务如第9条：“合理运用足以引起注意的文字、符号、字体等特别标识。不得以技术手段对合同格式条款设置不方便链接或者隐藏格式条款内容，不得仅以提示进一步阅读的方式履行提示义务。”等等。笔者以为，此条是对《<合同法>司法解释（二）》第6条格式条款应以合理的方式尽到提示义务的必要补充和扩展，因为在传统需面见磋商才订立契约的方式与现今在计算机网络环境下无须协商即可实现合同订立的模式有很大不同，所以对格式条款提供者的提示义务有必要进行补充和细化。《指引》的第10条、第11条和第12条可以理解为网络服务合同中类似“黑名单”的情形，虽然依然具有抽象性，仍要结合现实中具体的条款来加以认定，但是其所规定的情形均属于在互联网环境下格式条款所出现的可能纠纷，具有更强的针对性，网络经营者仍能从该条文中得到有效的引导，而且各地的监管部门基于此《指引》也能较为明确的判定平台制定的格式条款内容是否有蕴含违规的风险。在该《指引》出台后，于2018年10月24日北京市工商行政管理局、天津市市场和质量监督管理委员会、河北省工商行政管理局发布了《京津冀地区网络商品交易平台服务合同(甲种本)》示范文本的通知，这是中国首个网络商品交易平台服务合同示范文本。“本示范文本供网络商品交易平台经营者与网络商品交易平台内经营者就入驻平台事宜签订平台服务合同时参考使用。”此文本对向消费者权益保证金、知识产权、合同变更和终止、以及法律适用及争议解决都进行较为公平的规定，排除了网络服务提供者在这些涉及平台内经营者重大权益的内容上利用不合理的格式条款加以侵害的空间，从而起到引导双方交易合法、合同规范、诚信经营的作用。

但是，笔者认为《指引》还可以再增加某些具体权益的示范性条款，让其真正成为网络服务合同中设定格式条款所必须遵循的法律。比如：首先，可以参考上述立法中的“黑名单”制度，将某些黑名单条款作为禁止制定条款，当网络经营者设立的格式条款落入“黑名单”时，则直接可以采取处罚措施。不可否认的是，这仍需依赖于上位法对此制度的构建。只有上位法中明确了具体的“黑名单”条款，行政行权才会更具效率。如果行政机关认为该条款有可能落入“灰名单”便可进行警告、责令修改等措施，但不可以直接判定其效力，因为行政机关仅仅负责审查内容，而效力性的法律关系是司法机关确认的。其次，对网络服务合同格式条款的提示义务也应在现有基础上提出更高的要求，需要求网络运营者遵循一定的程序来判定有无尽到提示义务，即先需对特别需要消费者注意的格式条款采用“红手规则”，所谓“红手规则”是指：“此条款拟定方应该用红墨水打印出来，并用一只‘红手’图案提醒消费者注意。”而后判断在“红手”下的条款文字是否简明易懂便于消费者阅读和理解，最后根据是否有设置其格式条款的答疑服务入口来认定有无尽到应为格式条款进行说明的义务。在示范性条款中增加网络运营者对格式条款提示义务应履行如上程序方能给予形式上认定，只有程序特定化、明确化，才能防止其在履行格式条款提示义务的时候打“擦边球”，才可以为用户更好的创建网络服务交易环境。同时，地方性立法对网络服务合同格式条款的规制也不可忽略，各地方性立法机构应根据地方网络运营者的数量、规模等因素，制定相应条例、规章以及规范性文件来予以规制，但是要注意该立法的合宪性、合法性与适当性等问题。因此，各地方制定的立法文件须有一个明晰的审查标准，符合各项标准后方可进入施行阶段。

最后，针对网络运营者的单方变更权条款的现象，除了运用上述立法中“灰名单”制度来判定其效力情况，还应在示范条款中明确：如若各网络运营者据此条款修改合同内容，应该提前在网站内予以公告，对于涉及消费者合同主要权益的内容变更应当通过网站内私信、邮件、电话形式通知保证消费者知悉其合同变更情况。若消费者对变更后的合同不愿意继续履行，应给予用户退出该平台的权益并建立合理的退出补偿机制，来保护用户因变更后不能实现原合同目的而造成的相关损失。事实上，我国的电子商务法第34条已经要求电子商务平台和平台内经营者建立了如上公示制度和退出制度，那么这一制度同样应该被普及到用户与网络运营者之间乃至所有在计算机网络环境下订立的服务合同之间。在《网络交易平台合同格式条款规范指引》示范性条款得到明确后，各地区才有依据和参照来出台相应的地方性《xx地区网络交易合同格式条款监督管理条例》法规和规章，各地区行政监管部门也应以此建立并推行平台与平台内经营者之间、平台与用户之间、用户与平台内经营者之间等各类网络商品交易服务平台的示范性文本，如此采取由上至下的行政措施方能将网络合同中危害程度愈演愈烈的格式条款加以主动规制，正行业风气，塑交易秩序。

来源：《上海法学研究》集刊2021年第4卷（平台经济法治研究文集）